Excelentíssimo Senhor Doutor Juiz de Direito do Setor do Anexo Fiscal da Comarca de ............ – Estado de .............
NOME DA EMPRESA, pessoa jurídica de direito privado inscrita no CNPJ sob o nº ...................., com sede à ............................, nesta cidade de ................, Estado de .......... (CEP ....................), por seu advogado legalmente constituído, que esta subscreve, vem, perante Vossa Excelência, consubstanciada nos termos do artigo 618, inciso I, do Código de Processo Civil, para interpor a presente Exceção de Pré-Executividade nos autos da ação de Execução Fiscal encimada, promovida pela Fazenda Municipal de ..................., mediante os fatos e fundamentos que passa a expor:
I – Síntese dos Fatos
1- A Executada recebeu a autuação fiscal no dia ..........................., por intermédio da fiscalização municipal através dos correios. Em seqüência, no prazo legal, a Executada apresentou a sua defesa administrativa vazada nos melhores argumentos jurídicos visando a anulação do auto de infração (doc. 01), posto que inegavelmente nula em seu nascedouro.
2- A defesa foi protocolizada no dia ........................., conforme comprova o carimbo assinado pelo funcionário da Prefeitura Municipal (Sr. .........) portanto dentro do prazo estipulado no Auto de Infração (doc. 02).
3- Porém, até a presente data não teve a Executada conhecimento da decisão da Municipalidade sobre o seu Recurso Administrativo em 1ª instância, prejudicando o exercício do direito constitucional ao duplo grau de jurisdição em sua amplitude.
4- Na verdade, Excelência, a executada tomou conhecimento da presente execução fiscal através de informações de seus fornecedores que a alertaram sobre a existência, nos cadastros restritivos, do nome e CNPJ da empresa, constando haver contra ela a existência de uma execução fiscal.
5- Dessa forma, diligenciando através da internet, surpreendeu-se a Executada ao descobrir que está sofrendo a presente Execução Fiscal, originada do Auto de Infração atacado pela defesa administrativa, ora juntada.
II) Do Cabimento do pedido de
exceção de pré-executividade
6- No processo judicial tributário, tem se entendido que questões relativas à nulidade do título executivo são suscetíveis de objeção de pré-executividade.
7- Posto que, entende a doutrina que nem sempre convém exigir do executado que embargue a execução fiscal, a fim de impugnar a certidão de dívida ativa, quando o título executivo padece de vício insanável e que levará, inexoravelmente, ao decreto de procedência da ação incidental de embargos.
8- De outro lado, também não é razoável requerer que o devedor se submeta ao penoso processo de execução, que prevê a constrição de bens e alienação judicial dos mesmos, se o documento que dá respaldo à execução é infundado.
9- Nesse sentido, leciona Cleide Previtalli Cais (O Processo Tributário, 2ª ed., São Paulo, RT, 1996, p. 275), que:
“Alterando a ótica pela qual o assunto foi examinado na primeira edição deste trabalho, diante de análise detida da natureza das objeções e das exceções, a mesma ordem de idéias, a nosso ver, aplica-se aos casos de decadência, nulidade e outras matérias que configuram objeções, podendo ser reconhecidas até mesmo de ofício, e que merecem questionamento nos próprios autos do processo de execução, quando configurada”.
10- Na esteira desse raciocínio, o TRF da 1ª Região, nos autos do Agravo de Instrumento 930116566-0/MG, relatados pela Juíza Eliana Calmon entendeu:
“I- A moderna doutrina processual inclina-se pela permissividade de argüir-se na execução, com supressão de embargos, as defesas constituídas de objeções (decadência, nulidade, pagamento etc.), porque essas podem ser reconhecidas até mesmo de ofício”.
11- O caso dos autos traz, inequivocamente, hipótese de nulidade posto que não houve a decisão do processo administrativo e, caso haja, a Executada dela não foi intimada, infringindo-se assim, os princípios do contraditório e da ampla defesa como será explanado no item a seguir. E mais, caso procedente o Recurso Administrativo (quiçá ainda pendente de decisão), também estará eivado de vício o título que embasa a presente execução.
III) Da Ofensa aos Princípios do Contraditório
e da Ampla Defesa
12- Em flagrante ofensa aos princípios do contraditório e da ampla defesa, bem como aos da publicidade e da motivação – que devem revestir a atividade administrativa – à evidência houve no presente caso uma total inversão das etapas do denominado processo legal, posto que a executada apenas tomou conhecimento da presente execução fiscal através de informações de fornecedores sem nunca ter tomado ciência da decisão na instância administrativa, onde, reiteramos, foi interposto o competente recurso administrativo.
13- Sobre a importância da notificação do contribuinte ensina o professor Roque Carrazza que “...o lançamento, ato administrativo rigorosamente vinculado à lei, é fundamental para que o Poder Público possa satisfazer sua pretensão tributária. Uma vez produzido pelo agente público competente e dele tendo sido regularmente notificado o contribuinte, confere ao crédito tributário liquidez e certeza.” ( Curso de Direito Constitucional Tributário, página 389 – g.n.).
14- Isso sem considerar o fato de que o auto de infração foi lavrado em local distinto do estabelecimento autuado. Nesse diapasão e sem desconhecer os limites da objeção, mas só a título de ilustrar a presente, salientamos que o agente autuante jamais esteve na sede da empresa autuada, o que, por apenas este fato, já acarreta a nulidade no procedimento fiscal.
15- Ora, o Auto de Infração, que derivou a presente Execução Fiscal, foi lavrado fora do estabelecimento da firma autuada, sendo enviado posteriormente, à Impugnante, muito embora devesse sê-lo confeccionado no próprio estabelecimento da empresa, proporcionando assim à Impugnante, entre outros aspectos, a oportunidade de exercer com plenitude o seu direito constitucional da Ampla Defesa.
16- A doutrina especializada é taxativa quanto à obrigatoriedade da lavratura do auto de infração no local do estabelecimento fiscalizado; considerando-se ineficaz e inválida a peça básica do procedimento administrativo fiscal; “in casu”, o auto de infração, quando lavrado na própria repartição fiscal, como ocorreu (a lavratura fora do estabelecimento fiscalizado, quebra a segurança jurídica e a própria seriedade que deve existir nas relações Fisco/Contribuintes evitando-se que sejam lavrados autos “por correspondência”, e enviados pelo correio), com um visível desprezo ao princípio do contraditório, pois, durante as diligências da fiscalização, o contribuinte tem o sagrado direito de se fazer representar através de seu contabilista e se necessário, também pelo seu advogado (CF, art. 5º, LV e art. 133).
17- Ora, se o auto é lavrado fora do local, sem ao menos existirem as solicitações de explicações e/ou esclarecimentos por escrito, de eventuais falhas ou irregularidades, a violabilidade do contraditório é evidente e não poderá ser negada.
18- Nesse sentido é a lição do professor Bernardo Ribeiro de Moraes, que em sua obra “Compêndio de Direito Tributário” (1ª ed., Forense, Rio, 1984, p. 872) preconiza que:
“O auto de infração, sendo uma narrativa escrita e circunstanciada de uma infração fiscal constatada, elaborada pela autoridade administrativa, merecedor de fé pública, deve ser formalizado corretamente, ficando submetido a diversos requisitos. Deve ele ser lavrado com precisão e clareza, relatando minuciosamente o fato ou os fatos argüidos, caracterizando e definindo o autuado.
Uma das principais características do auto de infração é o fato do mesmo ser obrigatoriamente lavrado no local da verificação da infração e no momento de sua constatação. Tal requisito é fundamental, uma vez que, lavrado em outro local, ou mesmo na própria repartição, não haverá auto de infração (peça instrumento de constatação), pois deixará de existir a constatação feita no momento indicado, como se fosse “flagrante”. O auto de infração, assim, deverá ser lavrado no local onde foi verificada a ocorrência da infração e no momento em que seja “constatado o descumprimento das obrigações previstas na legislação tributária”, incontinenti.” (sic – g.n.)
19- Demonstrado pelo exposto a incorrigível falha verificada no caso vertente, há que ser considerada nula a autuação e conseqüentemente a presente execução, evitando-se assim a ofensa aos Princípios acima nominados e norteadores do direito em sua aplicabilidade.
IV – Da Inexistência de Intimações
para Esclarecimentos
20- Diz clara e taxativamente o Auto de Infração que o Ilmo. Sr. Agente Fiscal efetuou os lançamentos por arbitramento, através de levantamentos fiscais do programa municipal denominado “........” sem motivo jurídico para tal e alegando, tão somente, que houve serviços prestados não declarados.
21- Porém, fato relevante e inafastável é que se o Agente do Fisco encontra qualquer “suposta” irregularidade, antes de autuar, deve, necessariamente, intimar o contribuinte, por escrito, e na pessoa de seu representante legal (que deve tomar ciência pessoalmente), para que preste todos os esclarecimentos devidos, conferindo-lhe prazo razoável para tanto, sob pena de nulidade do ato.
22- Isso é obrigatório em face da existência do consagrado princípio do contraditório, assegurado pela Constituição Federal, ora violada, ainda que na fase precedente à lavratura do auto de infração e da imposição da multa.
23- No presente caso, nenhuma intimação foi feita neste sentido, maculando o ato praticado pelo agente e, inevitavelmente, crivando de vício o Auto de Infração e Imposição de Multa – AIIM, portanto, gerando a nulidade da autuação. Nobre Julgador, não se trata de ato anulável, mas sim de ato nulo em seu nascedouro, passível de ser reconhecido através do provimento do presente recurso.
24- O grande mestre Hely Lopes Meirelles nos ensina que:
“a defesa, como já vimos, é garantia constitucional de todo o acusado, em processo judicial ou administrativo, (...), e compreende a ciência da acusação, a vista dos autos na repartição, a oportunidade para oferecimento de contestação e provas, a inquirição e reperguntas de testemunhas e a observância do devido processo legal (due process of law). É um princípio universal dos Estados de Direito, que não admite postergação nem restrições na sua aplicação. Processo Administrativo sem oportunidade de ampla defesa ou com defesa cerceada é nulo”.
(Direito Administrativo Brasileiro, 27ª ed., São Paulo, Malheiros, 2002, página 658 – g.n.).
25- A falta da intimação da decisão violou, além do princípio da publicidade, o princípio da dupla instância administrativa, conseqüência lógica do direito constitucional da ampla defesa. Ademais, quando a Constituição faz menção no artigo 5º, inciso LV, que: “aos litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral são assegurados o contraditório e a ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes” está aludindo, sem dúvida alguma, ao direito à produção de provas (meios) e ao direito à dupla instância (recursos) conforme ensina a melhor doutrina.
V) Da ofensa ao Princípio
da Segurança Jurídica.
26- A segurança jurídica exige que a lei tributária seja estritamente interpretada. De fato, estando em pauta, na tributação, a liberdade e a propriedade das pessoas – dois valores que foram valorizados na Carta Magna – as leis tributárias não se compadecem com uma interpretação extensiva ou analógica. Pelo contrário, demandam interpretação estrita, para que resultem melhores defendidos os direitos e garantias dos contribuintes. Esta é, sem dúvida, a interpretação moderna para proteger os contribuintes do arbítrio e do abuso do poder fazendário tão em voga em nossos dias.
27- Outro ponto totalmente inconstitucional, foi a postura do agente fiscal que lavrou o Auto de Infração por arbitramento baseando nas últimas retenções da executada, configurando, data vênia, evidente absurdo jurídico.
28- Como é cediço, o tributo só pode ser validamente exigido quando um fato ajustar-se rigorosamente a uma hipótese de incidência tributária pré-estabelecida em lei anterior ao fato. Na clássica lição de Hensel “só deves pagar tributo se realizas o fato imponível”.
VI) Da Decadência pela inobservância
do Decreto Lei nº 406/68 e da Lei
complementar nº 116/03.
29- A União, os Estados, os Municípios e o Distrito Federal têm competência para criar tributos, é certo, pois decorre da lei, mas, para que os contribuintes não fiquem à mercê do arbítrio destas pessoas políticas, deve ela desenvolver-se dentro de certos paradigmas, que nossa Carta Fundamental minuciosamente traçou.
30- Entre nós, pois, o fenômeno tributário não pode ser analisado com respaldo, apenas, na legislação infraconstitucional. Temos um sistema constitucional tributário peculiar caracterizando-se pela nomeação de cada tributo, classificados em impostos, taxas e contribuições; pela distribuição das competências tributárias às entidades federadas, de modo rigoroso, com a prescrição de hipótese de incidência e base de cálculo distintas para cada tributo, além dos princípios gerais que norteiam a cobrança de cada um e, finalmente, pela previsão de um extenso, mas taxativo, rol de princípios limitadores ao direito de tributar.
31- No caso em tela, temos uma situação fática atípica, violadora de normas expressas e que merece ser analisada com muita atenção, qual seja, a incidência no período da autuação fiscal que embasa a execução de dois regimes jurídicos tributários diferentes. Conforme documentos ora juntados, a autuação foi efetuada de .......................... retroagindo até a data de ................................- portanto retroagiu mais de 05 anos constituindo-se crédito já atingido pela decadência de acordo com o artigo 150 do Código de Tributário Nacional.
32- Assim, deve-se fazer uma dissecação para melhor explicarmos a nossa irresignação da presente execução, bem como a sua nulidade. Do período referente ao mês de ........................até o dia ........................ deveria incidir a Lei Complementar nº 116. Porém, desta data para trás, até o mês de ........................., incide o Decreto-lei nº 406/68, o que não foi obedecido e nem tampouco observado pela Municipalidade.
33- Isso sem considerar que, nos temos da lei Municipal nº ..................., o cálculo apresentado pelo agente fiscal anexo ao Auto de Infração, considerou como devidos os valores referentes à ............................, incorrendo em equívoco, posto que em todos esses meses por determinação da legislação municipal houve a retenção do ISS pelo tomador de serviço que é o substituto legal, no caso a empresa ...................., que é a responsável pelo recolhimento do tributo.
34- Assim, conforme comprovantes de recolhimentos ora juntados (docs.), verifica-se que de .................................... os impostos foram retidos na fonte pela tomadora de serviços que repassou o montante aos cofres municipais, e ainda assim integram os valores executados, fato este que, permissa vênia de Vossa Excelência, beira às raias da litigância de má-fé.
35- Vale lembrar que a substituição tributária é um instituto jurídico tributário incluído em nosso ordenamento jurídico que consiste em atribuir responsabilidade pelo pagamento do imposto a uma terceira pessoa do pólo passivo da relação tributária que tenha relação com o fato gerador do mesmo.
36- No nosso município, a substituição tributária foi instituída por lei e a empresa ....................... (tomadora dos serviços da executada) foi enquadrada como substituta tributária, cabendo à ela a responsabilidade pelo retenção/recolhimento, posto que houve a retenção na fonte conforme comprovam os documentos carreados.
VII) Conclusões
37- Nos processos administrativos, não há que se reduzir a esfera de defesa do contribuinte, pois, em sua defesa, pode fazer as alegações e produzir todas as provas previstas pelo sistema. Não pode haver qualquer espécie de redução ou de limitação ao seu poder de buscar conhecer os fatos.
38- A ampla defesa traz em seu conteúdo semântico que a parte tem o direito de tudo conhecer e de tudo alegar em sua defesa. Num Estado Democrático de Direito, como é o nosso, o devido processo legal deve significar o afastamento de arbitrariedades e de privilégios para algumas das partes, sob pena de ser necessário refazer todo o processo.
39- O lançamento tributário não se sustenta por si só. Uma vez enunciado, será dado o conhecimento de seu teor ao sujeito passivo, que pode reconhecer a imposição e pagar o tributo porque admitiu como válido o enunciado nele contido ou pode impugnar tal imposição porque não reconheceu como válido o enunciado nele contido e não concordou com a relação obrigacional ali imposta.
40- A presunção de legitimidade não determina que o que estiver descrito no lançamento tributário é válido e se sustenta independentemente das provas.
41- Somente será respeitado o devido processo legal se forem dadas oportunidades para que o sujeito passivo não só tome ciência dos atos da Administração como também deles participe, bem como que lhe sejam oferecidas as oportunidades para que apresente todas as provas que forem necessárias para demonstrar o que alegou e que participe ativamente da colheita e da produção das provas tomadas pela Administração Publica.
42- Finalmente, trazemos à colação os ensinamentos do Ministro Celso de Mello que em recente decisão do Supremo Tribunal Federal registrou que:
Daí a necessidade de rememorar, sempre, a função tutelar do Poder Judiciário, investido de competência institucional para neutralizar eventuais abusos das entidades governamentais, que, muitas vezes deslembradas da existência, em nosso sistema jurídico, de um “ estatuto constitucional do contribuinte”, consubstanciador de direitos e garantias oponíveis ao poder impositivo do Estado, culminam por asfixiar, arbitrariamente, o sujeito passivo da obrigação tributária, inviabilizando-lhe, injustamente o exercício de atividades legítimas, o que só faz conferir permanente atualidade às palavras do Justice Oliver Wendell Holmes Jr. (“The power to tax is not the power to destroy while this Court sits”), em “dictum” segundo o qual, em livre tradução, “ o poder de tributar não significa nem envolve o poder de destruir, pelo menos enquanto existir esta Corte Suprema”, proferidas, ainda que como “dissenting opinion”, no julgamento, em 1928, do caso “Panhandle Oil Co. v. State of Mississipi Ex. Rel. Knox”
VIII – Dos Honorários Advocatícios
43- A partir do momento que o Devedor-Executado é citado para pagar no prazo de 05 dias, a dívida inscrita na dívida ativa atualizada, acrescida de juros, custas e despesas processuais ou nomeie bens a penhora para satisfação total da divida, nos termos do artigo 8º da Lei de Execução Fiscal, efetua-se o chamamento do Réu a Juízo, vinculando este ao processo e aos seus efeitos.
44- Sendo assim, o devedor deverá apresentar peça de resistência ou manifestação nos autos do processo, comprovando o pagamento ou a inexigibilidade do título exeqüendo, caso contrário sofrerá constrição judicial nos seus bens, portanto, em razão de Execução Fiscal ajuizada tendo sido efetuada a citação, caso não haja qualquer movimentação processual efetiva por parte do demandado, exceto a confissão, estamos diante de um conflito de interesses.
45- Desta forma, havendo o cancelamento pelo órgão administrativo competente, referente ao suposto débito exeqüendo, conseqüentemente, o Exeqüente por seu procurador responsável deverá promover a devida informação no processo judicial, requerendo a desistência da execução fiscal, devendo ser observado pelo Juiz do feito o contido no inciso V, do artigo 269, do Código de Processo Civil.
46- Vale bem notar que havendo a argüição ou interposição de quaisquer formas de defesa do executado, intituladas de exceção ou objeção de executividade ou pré-executividade, bem como o oferecimento dos embargos, deverá a exeqüente arcar com os ônus da sucumbência.
47- Um outro fator muito importante a ser abordado refere-se ao fato de que a Credora-Exeqüente, por seus procuradores, possivelmente possam invocar a aplicação do artigo 26 da Lei de Execuções Fiscais, em razão da inscrição da divida ativa ter sido efetuada por informações ou documentações confusas do órgão administrativo, argumento este que não deve prosperar, haja vista, que antes da propositura da execução fiscal, deve se efetuar uma cuidadosa e adequada apuração administrativa em relação ao crédito tributário, para posteriormente, inscrevê-lo na dívida ativa.
48- Isso porque a LEF ampara, essa exegese, ao ditar que até a decisão de primeira instância a certidão de dívida ativa poderá ser emendada ou substituída, assegurada ao executado a devolução do prazo, com o apoio inequívoco do artigo 26 que autoriza a extinção da execução fiscal, até a decisão de primeira instância, se, a qualquer título, for cancelada a inscrição da dívida ativa, sem qualquer ônus para as partes. Entretanto, a doutrina e a jurisprudência, por unanimidade, têm instruído que a desistência da execução fiscal, após os embargos, não afasta a responsabilidade da exeqüente pelo ônus da sucumbência, pelo que julgamos aplicar-se esse entendimento também à Exceção de Pré-Executividade face à convicção de que suporta os ônus processuais aquele que lhe der causa.
49- Conclui-se portanto que nas execuções fiscais onde a parte executada apresentar qualquer meio de defesa na execução, havendo a participação de advogado que prestou seu serviço de forma digna, apresentando peça de resistência que obtenha êxito, deve haver remuneração por quem deu causa a necessidade da atividade profissional, concluindo pela condenação da exeqüente em custas processuais e honorários advocatícios.
IX – DO PEDIDO
Por todo o exposto e à vista dos documentos que instruem esta peça, é a presente para, sempre com o devido acatamento, requerer se digne Vossa Excelência em recebê-la nos ditames da lei e, dando-se vista à Municipalidade para manifestação, dar-lhe integral provimento para declarar nula a presente execução fiscal, em virtude das incontáveis nulidades insanáveis acima demonstradas e documentalmente comprovadas, extinguindo-se a presente execução e condenando-se a Credora-Exeqüente nas verbas de sucumbência, a serem arbitradas sob o justo critério de Vossa Excelência.
Requer-se, por derradeiro e com observância ao princípio da eventualidade, caso entenda este E. Juízo pela não aceitação da presente objeção, o que se admite apenas com o fito de argumentar, a formulação de requerimento subsidiário, pugnando a Devedora-Executada pela concessão de prazo para indicação de bens a fim de garantir a oposição de embargos, nos termos do artigo 5º, inciso XXXV, da CF/88, intimando-se, para tanto, o patrono subscritor.
Termos em que,
pede deferimento.
Data
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